Les contrats étudiés ne couvrent pas du tout le transfert des droits de propriété intellectuelle entre l'auteur et la société membre qui édite la revue dans laquelle la contribution va être publiée. Or, l'analyse devrait évidemment s'étendre à cette relation pour pouvoir se prononcer sur la possibilité d'une publication en libre accès. Nous avons pris le parti de considérer que l'auteur a valablement cédé à la société membre soit la titularité des droits liés à la contribution, soit du moins le droit exclusif de la publier, sur papier comme sous forme numérique. Il s'agit d'une limite importante à la fiabilité de notre analyse.

Nous renvoyons aux remarques formulées sous Section I.2 de la Note. Les règles supplétives du Code des obligations (CO) sur le contrat d’édition (articles 380 ss CO) trouvent application en l’absence de dispositions contractuelles entre les parties. En ce qui concerne les droits de propriété intellectuelle, les dispositions du CO prévoient que "le contrat transfère à l'éditeur les droits de l'auteur, en tant et aussi longtemps que l'exécution de la convention l'exige". Cette disposition est une application de la théorie de la finalité, selon laquelle seuls les droits strictement nécessaires à l’exécution du contrat sont transmis par le titulaire original à l’autre partie. Par conséquent, l’auteur est réputé rester titulaire des droits de reproduction et de diffusion de l’oeuvre si le régime des droits n’a pas été clairement défini par les parties.

Cependant, la loi prévoit également des restrictions au droit de disposition de l’auteur sur son oeuvre si celle-ci a été confiée à une maison d’édition en vue de sa publication. Ainsi, tant que l’éditeur n’a pas épuisé le nombre d’exemplaires et d’éditions qu’il est en droit de faire avec l’oeuvre, l’auteur n’a pas le droit disposer de l’oeuvre ou même d’une partie de l’oeuvre si cela est préjudiciable à l’éditeur.

Ce principe connaît certaines exceptions. En ce qui concerne les articles insérés dans des revues - nous comprenons que c'est le cas pour les membres des différentes sociétés de l’ASSH -, ceux-ci ne peuvent être reproduits par les titulaires de droits (auteurs individuels ou sociétés membres) qu’après l’expiration d’un délai de trois mois suivant la fin de la publication de l’oeuvre par la maison d’édition (art. 382 al. 3 CO), à moins bien sûr d'accord contraire. Compte tenu du régime légal exposé ci-dessus, nous recommandons de réserver le droit des sociétés membres, ou éventuellement des auteurs euxmêmes, de publier les articles des revues concernées en libre accès en parallèle à leur publication sous forme papier par la maison d’édition et de régler les modalités d’un tel droit de reproduction (reproduction en libre accès du manuscrit ou de la version éditée de l’oeuvre - sous réserve du consentement de la maison d’édition -, co-existence éventuelle de la reproduction du manuscrit et de la version éditée, possibilité d’apporter des modifications à l’oeuvre en accès libre, délai pour la diffusion de l’oeuvre en ligne, étendue de l’utilisation de l’oeuvre, etc...).

Les mêmes principes que ceux qui sont énoncés en réponse à la première question s’appliquent lorsque la société membre édite elle-même sa revue. En conséquence, nous recommandons de prévoir les modalités d’une publication en accès libre dans un contrat. Dans ce contexte, le type de droit cédé (droit exclusif de reproduction et/ou d’utilisation / licence exclusive ou non) par l’auteur à la société membre gérant le serveur sur lesquels les oeuvres sont reproduits en accès libre ainsi que le type d’utilisation (commercial/non commercial) et ses limites doivent en particulier être précisés.

Il est essentiel d’obtenir le consentement de l’auteur qui est le titulaire premier des droits sur l’œuvre et de déterminer l’étendue des droits d’utilisation et/ou reproduction que ce dernier accepte de céder.

Un formulaire standard pourrait tout à fait suffire pour régler le régime des droits sur l’oeuvre. Nous pouvons si vous le souhaitez vous préparer un tel formulaire.

Si une partie de l’oeuvre publiée (illustrations par exemple) n'est pas le fait de l’auteur lui-même, il faudra vérifier dans quelle mesure elle est protégée.

A cet égard, on rappelle simplement que la durée de protection de l’oeuvre s’étend en principe 70 ans après le décès de son auteur (art. 29 LDA) et les simples citations d’oeuvres, qui servent uniquement de commentaire, de référence ou de démonstration ne nécessitent pas le consentement de leur auteur, pour autant que leur emploi justifie l’étendue de la citation de l’oeuvre (art. 25 LDA).

Par conséquent, le titulaire de droits sur les images ou les photos contenues dans les contributions des auteurs publiées par les sociétés membres doit, si elles sont protégées, en principe donner son consentement à leur utilisation et à leur reproduction en application des règles décrites ci-dessus.

En général, cette question est réglée dans le contrat entre l'auteur et, dans le cas présent, la maison d'édition, en prévoyant que l'auteur garantit avoir les droits nécessaires pour permettre la publication de l'oeuvre et avoir, le cas échéant, obtenu le consentement des oeuvres protégées de tiers qu'il a insérées dans sa contribution.